Pena após condenação em 2º grau

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LÉO CATALÁ é advogado, pós-graduado, associado ao escritório Valber Melo - Advogados Associados.

A Constituição Da República Federativa Do Brasil - CF, promulgada em 05 de outubro de 1988, em seu preâmbulo afirma expressamente que é assegurado há todos o estado democrático de direito, destinado assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais. Mas, caso exista a controvérsia na interpretação da lei sugere buscar uma solução pacifica.

E, materialmente, os artigos que integram o texto constitucional fundamentam tais premissas, perceba, o art. 05, inciso LIV, da CF, afirma que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, e mais, no art. 05, inciso LV, da CF, aduz expressamente que dentro do processo legal é assegurado o contraditório e a ampla defesa, bem como aos recursos pertinentes ao caso.

Assim, para que seja devido o desenrolar processual é necessário que as instituições judiciarias e administrativas, respeitem à harmonia literal do texto constitucional e infraconstitucional estabelecido previamente – nos termos do art. 05, inciso II, da CF.

Atualmente no HC nº 126.292, ocorrido em setembro de 2016, o Supremo Tribunal Federal – STF alterou a jurisprudência pátria dominante desde 2009, de modo a ser permitido o cumprimento imediato da decisão condenatória mesmo na pendência de recursos encaminhados aos tribunais superiores, seja ele, o Superior Tribunal Justiça – STJ ou Supremo Tribunal Federal.

O motivo utilizado para alterar o raciocínio aplicado no HC nº 126.292 é o mesmo que vem sendo utilizado no HC nº 152.752 ocorrido no dia 04/04/2018, que determinou a prisão do Ex-Presidente Da República Luiz Inácio Lula Da Silva, no qual os Ministros favoráveis a essa corrente afirmam que o exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa baseado no princípio da inocência, quando utilizado acarreta, em maioria dos casos, a prescrição do processo penal ou no do desenrolar processual por ter uma justiça falha, acaba perdendo a capacidade punitiva do estado.

Acontece que a mudança do raciocínio aplicado restringe direitos e trouxe consequências imensuráveis, revogando até mesmo clausula pétrea que é impedida de ser alterada por emenda constitucional e coloca em discussão a segurança jurídica deste entendimento, afinal a Constituição Da República Federativa Do Brasil é taxativa ao afirmar que o início da execução da pena ocorre após o transito em julgado de sentença penal condenatória – nos termos do Art. 5, LVII, da CF.

Faço uma ressalva, muito se houve que essa discussão nasceu somente no caso do Ex-Presidente Da República Luiz Inácio Lula Da Silva, o que não correspondem com a verdade dos fatos, inclusive dito pelos Ministros em plenário no dia julgamento, em 04/04/2018, onde afirmaram categoricamente que já haviam decidido sobre o tema mais de 77 (setenta e sete) vezes, anteriores a esta discussão levantada, a verdade é que essa discussão passou a ter contornos de repercussão nacional no caso do Ex-Presidente.

Esta mudança de raciocínio é preocupante, chama a atenção que a justificativa adotada pelos Ministros favoráveis a este entendimento é no sentido de que para recuperar a credibilidade da sociedade já que a justiça é falha, tem que retirar direitos e garantias fundamentais para que se aplique justiça no caso concreto.

Vou além, intencionalmente ou não, as justificativas apresentadas para fundamentar a prisão em segundo grau de jurisdição passam a nítida impressão falsa que o poder judiciário não tem condições de atuar e nem fazer justiça quando é exercido o contraditório e a ampla defesa.

Indago, não seria mais prudente ao invés de retirar direitos e garantias fundamentais, que diga-se de passagem, considerada clausula pétrea segundo o art. 60, §4º, IV, da CF, realizar investimentos no poder judiciário para que consiga, de forma ampla, abranger os direitos e garantias fundamentais de todos os interessados?

Ressalte, ao aumentar os investimentos e mecanismos que asseguram uma justiça mais rápida e efetiva, consequentemente não irá suprimir instâncias, direitos ou garantias fundamentais, garantindo de forma ampla o devido processo legal.

Há que dar ao processo maior velocidade dentro das mesmas garantias constitucionais existentes. O que assegura o sistema democrático, é o devido processo legal. Isso não significa que não deva haver condenações e prisões, mas que ocorra após o transito em julgado da sentença penal condenatória.

A consequência mais emblemática, sem dúvida é a perda da liberdade sob a condenação em segundo grau de jurisdição mesmo com a pendência dos Recursos Especiais e Extraordinários, sob a fundamentação de que a discussão apresentada nesses recursos não trazem em seu conteúdo o mérito da lide.

Sob este ponto de vista a fundamentação de que o objeto recursal não trata sobre o mérito da lide e sim, sobre os direitos e garantias fundamentais que, diga-se de passagem, tratam de cláusulas pétreas – nos termos do art. 60, §4º, IV, da CF, ao meu ver é mais importante do que o mérito da lide, afinal se de fato ocorreu o cerceamento ao direito ou a garantia fundamental, consequentemente poderá alterar o resultado final.

Ocorre que esta mutação constitucional no sentido de alterar a interpretação do texto de lei sem alterar o conteúdo, é inconstitucional. Explico, a mutação constitucional legal é fruto da relação entre a norma constitucional e a realidade. Desta forma, quando o Supremo Tribunal Federal muda o raciocínio adotado indo na contra mão do que estabelece o Art. 5, LVII, da CF, não está realizando uma mutação constitucional e sim, uma mutilação constitucional.

Por fim, tendo a Constituição Da República Federativa Do Brasil em seu Art. 5, LVII, da CF (clausula pétrea), de que ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória, neste sentido, em defesa ao texto constitucional, a execução provisória da pena após decisão de segunda instância é um ato inconstitucional e ilegal, intencionalmente ou não, há um conflito entre efetividade da jurisdição e a busca de uma certa “celeridade”, que atropela direitos e garantias fundamentais assegurados pela nossa constituição dentro do devido processo legal.

LÉO CATALÁ é advogado, pós-graduado, associado ao escritório Valber Melo - Advogados Associados.

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