08.07.2020 | 07h00


OPINIÃO / VALBER MELO

Pandemia, direitos e processo penal por correspondência

A situação de pandemia deve ser encarada de forma responsável pelos componentes do Sistema de Justiça Criminal (Poder Judiciário, OAB, Ministério Público, Defensoria Pública, ABRACRIM etc.).

Não data de muito que o ex-ministro Sergio Moro apresentou ao público um conjunto de propostas de alterações legislativas reunidas sob o nome de fantasia “Pacote Anticrime”. Ensejou três proposições. Uma delas dedicou-se a alterar o CPP, ao argumento da repressão da corrupção, do crime organizado e das ações típicas praticadas com violência contra a pessoa humana.

Pretendeu-se banalizar o interrogatório por videoconferência, afastando inclusive a excepcionalidade do caput do art. 185 do CPP, substituindo a noção de gravidade de ordem pública pela discutível noção de prevenção de custos. Buscava-se salvaguardar o orçamento do Poder Judiciário em detrimento de direitos fundamentais do cidadão. A ausência do aparelhamento da Justiça Criminal poderia ser justificada como “prevenção de custos”, em prejuízo, repita-se, dos direitos e das garantias do cidadão acusado. Isso não passou.

Pouco tempo depois da entrada em vigor do Pacote está-se a vivenciar uma pandemia. O Brasil superou os 60 mil mortos. Verdadeira catástrofe. O argumento tem sido utilizado para a suspensão do expediente de vários órgãos públicos, inclusive do Poder Judiciário, que tem adotado postura consentânea às advertências da OMS.

Na especial colocação do problema, verifica-se que, ao passo que “as portas do Poder Judiciário estão fechadas”, os Tribunais têm editado normas impositivas para a realização de atos processuais em ambiente de transmissão de imagem e vídeo; dito de outra forma, a realização de sessões judiciais, antes fundada em pessoalidade, pelo uso da videoconferência, com fundamento no risco da contaminação. Ao invés da doença, dissemina-se a virtualização dos atos processuais – em processo penal, o que gera uma sinonímia inapelável com a ideia trazida pelo Pacote – que é o estabelecimento do critério segregatório do cidadão submetido ao processo penal.

O resultado parece ser deletério, embora essa não seja, evidentemente, a intenção dos agentes encarregados das sobreditas medidas de isolamento. Sucede que a conjugação de esforços para atenuar a disseminação do vírus letal não pode trazer letalidade justamente aos destinatários dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição e em tratados de direitos humanos em que o Brasil é então signatário.

É por essa razão que descabem aqui os chamados discursos penais elitizados ou que de alguma maneira fogem da pauta garantística assegurada pela Lei Fundamental, como, a propósito, o direito de o custodiado ser informado de seus direitos, dentre os quais a comunicação pessoal e reservada com seu Advogado, sendo levado imediatamente à presença do Magistrado competente em nível do fato típico ou outro que congregue as funções de órgão julgador de ocasião (juízes de custódia).

A situação de pandemia deve ser encarada de forma responsável pelos componentes do Sistema de Justiça Criminal (Poder Judiciário, OAB, Ministério Público, Defensoria Pública, ABRACRIM etc.). Não é razoável traduzir em regra a possibilidade excepcional elencada na cabeça do art. 185 do CPP, por mais que se esteja a enfrentar um inimigo invisível.

Anota-se que os direitos e as garantias fundamentais foram consagrados sob os auspícios de valorosos homens e mulheres da pátria, comprometidos com o desenvolvimento do valor “pessoa humana”; alguns até depositaram suas vidas em nome da consagração intergeracional dos referidos direitos, pelo que não é coerente a adoção de uma política sanitária que espezinhe severamente os direitos elementares de um cidadão(ã) submetido(a) ao processo criminal.

No foco desse ângulo, por mais bem-intencionada que seja, a medida contraria o contraditório (assegurado pelo art. 5º, LV, CRFB/88), pela ausência de igualdade processual (paridade de armas), dado o desequilíbrio entre o órgão da acusação oficial e a defesa na realização do interrogatório. A restrição do exercício da autodefesa é evidente. Em hipóteses específicas de persecução penal, a restrição convola-se em aniquilação, ou seja, a autodefesa será levada a zero.

Ninguém duvida - em sã consciência - da distinção entre as interações virtuais ocorridas quase que instantaneamente e as interações pessoais/físicas. E a diferença é: perda qualitativa da mensagem transmitida em meio eletrônico de captação de som e imagem, ou seja, o volume informacional não é o mesmo.

A distinção não se resume à mera constatação empírica feita apenas pelo senso comum. Ao contrário, as pesquisas apontam que mais de 90% da comunicação é feita por meio da linguagem corporal. Colaciona-se uma delas:

Parecem imperceptíveis, por se tratar de ações corriqueiras, mas nós passamos a maior parte do tempo em movimento e cada expressão demonstra como estão os nossos estados de espírito, reações e estágios de comportamento. Um estudo dos pesquisadores australianos Allan e Barbara Pease, publicado no livro Desvendando os Segredos da Linguagem Corporal, concluiu que 93% de nossa comunicação é não verbal, o que engloba o tom de voz e o gesticular, bem como as movimentações do corpo e expressões da face. [1]

O contato visual propicia incomparável captação de informações não simbolizadas pelas palavras, mas apreensíveis pela expressão, pelos gestos, “respirações profundas”, tremor, emoção etc. Por isso, há de ter-se cautela no emprego dessas novas tecnologias, sobretudo no processo penal. A leitura da linguagem corporal – ou mesmo das histórias de vida de cada um, tão atreladas ao processo quanto o conhecimento jurídico – não pode ser feita mediante a tela de um computador que transmite – quando muito – apenas um rosto, com falas atrasadas, travamentos indesmentíveis e constantes “quedas de sinal”.

Celeridade e tecnologia, sem dúvida, mesmo em época de pandemia, devem ceder lugar à normativa constitucional, cujo cerne é o respeito inegociável dos direitos e garantias fundamentais.

Dentro dessa perspectiva, assiste razão à parcela da doutrina que vê – na banalização da videoconferência, sobretudo em interrogatório – insofismável violação à regra da proporcionalidade, já que restringe de forma ilegítima o direito à autodefesa, componente importantíssimo para a concreção do contraditório.[2]

Em adendo, a banalização da videoconferência no processo penal viola os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, a exemplo do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 9º, item 3)[3]. Fratura abertamente o art. 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Esses diplomas asseguram como direito básico da pessoa humana a “condução imediata à presença de um Magistrado ou de outro habilitado para o exercício das funções judiciais.

Pode-se afirmar que A presença física é fundamental para o controle da validade dos atos dos agentes estatais atrelados ao sistema repressivo estatal. Isso sem contar que viola a espontaneidade (pois retira da pessoa humana a possibilidade de narrar, por exemplo, uma tortura).

A virtualização das audiências de custódia, a propósito, é inaceitável. Não se lhe é de empregar dignidade constitucional nem mesmo em situações de anormalidade – como o caos causado pela pandemia, na medida em que viola frontalmente normas federais atinentes ao controle de necessidade da prisão cautelar, assim como reduz a zero a constatação da legalidade da conduta dos agentes estatais, vislumbrada na prevenção e repressão da prática de tortura, em alinhamento humanitário deduzido nas Convenções Internacionais em que o Estado Brasileiro depositou confiança e, então, comprometeu-se a defender.

A utilização em larga escala de critérios amórficos de persecução penal (em busca de uma assepsia que contraria objetivamente) – da videoconferência, acaba por reduzir a zero a empatia entre as pessoas humanas envolvidas no processo penal oficial, que define mais nitidamente a posição desproporcional do acusado e de sua defesa técnica. Ninguém pode duvidar do distanciamento informacional entre a narrativa de tortura (i) realizada pelo ambiente virtual, remoto, marcada pela insensibilidade; e (ii) realizada com evidência física.

O dilema é ético. Em que pese o avanço tecnológico nesse tempo de crise, a virtualização da Justiça não pode ser implementada a fórceps, vez que a comunicação remota, malgrado útil em tempos presentes, deixa passar nos “delay’s” um imensurável vácuo de percepções sensoriais.

Custos financeiros, riscos abstratos de disseminação, não devem robustecer posições autoritárias, articulando agressões a direitos fundamentais do cidadão. Não se aceita, nem mesmo em hipótese, a adoção de um processo penal por correspondência, contabilizando a destruição da esfera jurídica do destinatário da proteção de normas constitucionais.***

VALBER MELO. Advogado criminalista. Doutor em Direito. Professor de Direito Penal e Processo Penal. Especialista em Direito Penal Econômico (COIMBRA-IBCCRIM). Pós-graduado em Ciências Criminais, Direito Penal e Processual Penal e Direito Público. Membro da Comissão de Juristas do CNMP para Reforma do Código Penal. Conselheiro Estadual da ABRACRIM. Membro da Comissão Nacional do Direito de Defesa da OAB. Presidente da Comissão de Direito Penal do IAMAT.

FERNANDO FARIA. Advogado. Mestrando em Direito Penal (UBA). Especialista em Direito Penal (FMP). Procurador da ABRACRIM/MT. Membro do Instituto dos Advogados Mato-grossenses – IAMAT.

FILIPE MAIA BROETO. Advogado criminalista. Professor de Direito Penal. Mestrando em Direito Penal (UBA). Especialista em Ciências Penais (UCAM), Processo Penal (COIMBRA/IBCCRIM) e Direito Público (UCAM). Membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas – ABRACRIM e do Instituto dos Advogados Mato-grossenses – IAMAT. Autor e coautor de livros e artigos jurídicos.

[1] Pesquisas apontam que mais de 90% da comunicação é feita por meio da linguagem corporal. Disponível em: <https://www.medplan.com.br/noticias/pesquisas-apontam-que-mais-de-90-da-comunicacao-e-feita-por-meio-da-linguagem-corporal,34506>. Acesso em 20 mai. 20 20.

[2] BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2016.

[3] ARTIGO 9. (...) 3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença. (...). Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm. Acesso em: 19 mai. 2020.

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